退休人員被返聘是否與用人單位構成勞動關系，在實踐中存在兩種觀點，一種觀點認為，按照現行《勞動合同法》的相關規(guī)定，十六周歲以上有勞動能力的公民都有勞動權，并未禁止用人單位聘用達到法定退休年齡的人員工作，也沒有禁止超過法定退休年齡的人享有勞動權，法律未剝奪超過退休年齡人員的勞動權；另一種觀點認為，企業(yè)聘用退休人員的，不構成勞動法意義上的勞動關系，只成立民法意義上的勞務關系。

    筆者同意第二種觀點，理由如下：

    一、退休人員不再屬于可以建立勞動關系的主體

    我國《勞動法》第十五條規(guī)定禁止用人單位招用未滿16歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務教育的權利。這一規(guī)定完成了勞動行為能力取得條件，但何時為勞動行為能力的喪失，卻沒有相應規(guī)定。

    但是根據《勞動合同法》第44條與《實施條例》的第21條規(guī)定勞動合同終止的情形之一為“勞動者依法享受養(yǎng)老保險 ”與“勞動者達到法定退休年齡的”，可以推導出在勞動者依法享受養(yǎng)老保險或達到法定退休年齡條件時，其原本存在的勞動關系必然終止，同時，其也就此無法再建立勞動關系。自然人出現年齡過高或喪失勞動能力的情形時，應當對其予以保護，而不可再要求其繼續(xù)履行勞動義務。因在此情況下，繼續(xù)勞動極可能對自然人的健康甚至生命產生不利影響。之所以這樣規(guī)定勞動者達到一定年齡后“應該”退休，是從勞動者身體健康、勞動技能等方面考慮的。雖然法律承認勞動者退休后仍能夠發(fā)揮余熱，但其已不再具備勞動法意義上的“勞動者”資格。

    二、離退休人員受聘后與單位形成的關系不具備勞動關系的特點

    勞動法第十六條明確規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動系，明確雙方權利義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動法及其配套法規(guī)政策禁止用人單位不與法定勞動年齡內的勞動者簽訂勞動合同的行為，根據《勞動部辦公廳對<關于實行勞動合同制度若干問題的請示>的復函》（勞辦發(fā)[1997]88號）第二條規(guī)定：“關于離退休人員再次聘用問題。對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據勞動部《勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知》的規(guī)定，其聘用協議可以明確工作內容、報酬、醫(yī)療、勞動保護待遇等權利、義務。離退休人員與用人單位應當按照聘用協議的約定履行義務......離退休人員聘用協議的解除不能依《勞動法》第二十八條執(zhí)行”。

    因此，離退休人員被再次聘用時簽訂的不是勞動合同，而是聘用協議，與勞動合同最大不同之處在于，勞動合同內社會保險、勞動保護等內容是強制性內容，體現了勞動法對于勞動者的特殊保護，聘用單位無故解除勞動合同時應支付經濟補償金，而聘用協議雙方是平等的，所有的內容由雙方協商確定，不再受國家特殊保護，聘用單位無故解除協議時也無需支付經濟補償金。離退休人員與單位之間的關系，因欠缺了勞動關系所具有的隸屬性特點、缺乏勞動者受國家特殊保護等實質內容，而不屬于勞動關系，更具有民事合同關系的特點。

    三、社會機構禁止雙重投保

    從社會保險關系上看，員工退休后即無須繼續(xù)購買社保，并開始享受養(yǎng)老保險待遇，社保機構不接受一個退休員工一面享受養(yǎng)老保險，一面又繼續(xù)購買工傷保險。老年人再就業(yè)的如與用人單位之間形成的是勞動關系，則意味著老年人與青壯年人無區(qū)別，如此操作對用人單位不公平，也導致最終受到傷害的還是老年人，因為老年人無論從體力還是精力方面均無法與青壯年人相提并論。尤其在市場經濟高度發(fā)展的今天，要求老年人與年輕人一樣工作，顯然是不足取的。因此，企業(yè)聘用退休員工的，不成立勞動關系，不受《勞動法》及其他勞動法規(guī)調整，只成立民法意義上的勞務關系。